Domarens käpphäst, att konstitutionen ska tolkas som grundlagsfäderna antas tänkt, präglar även den amerikanska valrörelsen.
Fallet Dred Scott (1857) brukar betraktas som ett av de mest betydelsefulla avgörandena från USA:s högsta juridiska uttolkare för att bevara slaveriet. Att döma till slaven Dred Scotts fördel hade inneburit att:
It would give to persons of the negro race, …the right to enter every other State whenever they pleased, …to sojourn there as long as they pleased, to go where they pleased …the full liberty of speech in public and in private
Sådana rättigheter var det otänkbart att ge slavar.
I USA går konservativa politiker i år till val på att försvara konstitutionen, medan liberala politiker i stället ofta framhåller betydelsen av den dynamiska tolkning som Högsta domstolen gav uttryck för i vattendelare som Roe v. Wade (om abort) och som minoritetspositionen i Lochner v. New York (om minimilöner).
Den nyligen avlidne domaren Antonin Scalia var en symbol för den fundamentalistiska inställningen, originalism, att konstitutionen ska tolkas så som de som skrev den tänkte sig att den skulle användas vid tiden för dess tillkomst. Originalism är en populär uppfattning, inte bara bland de mer extrema politiska grupperingar som talar om att konstitutionen varit »i exil« och att den måste »tas tillbaka«, vilket är tongångar som bland annat hörs från Ted Cruz. Även bland mer eller mindre sansade jurister och politiker framförs åsikten att det enbart är konstitutionens ursprungliga innebörd som kan tillmätas betydelse.
Allt annat skulle öppna för en domstolarnas juridiska aktivism, en aktivism som skulle innebära att domare ges eller tar sig makten att överpröva själva fundamentet för USA:s rättsordning, eller öppna för en usurpatorisk federal regering som trampar på individuella rättigheter.
Det är med Dred Scott som den fundamentalistiska inställningen till konstitutionen inleds.
The duty of the court is, to interpret the instrument [the Constitution’s authors] had framed, with the best lights we can obtain on the subject, and to administer it as we find it, according to its true intent when it was adopted.
Den mest inflytelserika skolan för att istället tolka rättskällor har formulerats av Ronald Dworkin som förespråkar en konstruktiv tolkning, en tolkning som får innehållet i rättskällorna – till exempel en regel i en lag – att passa in i systemet men som samtidigt får det som ska tolkas att framträda »i sitt bästa ljus«. Det senare öppnar upp för att tolkningsprocessen kan inkludera etiska eller på andra sätt värderande hänsyn. Det öppnar också upp för en dynamisk tolkningsprocess, i vilken den tolkade lagen kan anpassas efter en utveckling som skett efter att lagen skrevs.
Dred Scott avgjordes 1857. Bara några år senare, 1865, tillkom det 13:de tillägget till konstitutionen som förklarade slaveriet förbjudet. Lagstiftaren ingrep. Men låt oss fundera litet på domstolens avgörande. Genom att binda upp tolkningen vid de föreställningar som kan antas ha präglat konstitutionens upphovsmän den 17 september 1787 blev slaveriets historiska existens ett argument för dess fortlevnad. Tolkningen är på detta sätt konservativ.
Ett visst mått av konservatism är nödvändigt i synen på tolkning av rättskällor i en rättsstat. Om domaren inte alls anser sig bunden av lagstiftarens motiv till att införa en lag förskjuts i praktiken den politiska makten till domstolarna i en utsträckning som få torde anse överensstämma med demokratiska ideal. Men Dred Scott uttrycker en extremposition: Tolkningen ska helt och hållet utgå från värderingarna, syftena och uppfattningarna vid ursprungspositionen.
En sådan tolkningssyn leder naturligtvis till att gamla orättvisor fortlever, i alla fall tills lagstiftaren griper in.
Scalias frånfälle ger oss tillfälle att fundera över några av juridikens frågor.
För det första. För att till fullo begripa hur juridiken kan användas för att främja eller motverka till exempel slaveri, måste vi förstå juridikens kringliggande teoribildning, dess metod.
För det andra. Förändring kan komma från olika håll. Den kan växa underifrån och påverka synen på rättskällornas innebörd, men den kan också komma ovanifrån – från lagstiftaren – när den politiska makten finner det rådande rättsläget orimligt. Domstolarna kan streta emot en samhällsutveckling som betraktas som, ur någon moralisk synvinkel, lämplig. Men domstolarna kan fungera som en återhållande makt när den politiska makten korrumperas.
För det tredje. Vi ställer ofta våra förhoppningar till att rättsliga värderingar som de som kommer till uttryck i människorättskataloger som till exempel Europakonventionen eller FN-stadgan ska kunna utgöra en motvikt mot övergrepp, som slaveriet. Men historiska erfarenheter, som Dred Scott, verkar desillusionerande. Sunda värderingar kommer inte alltid att triumfera i den juridiska verkligheten.
För det fjärde. Det är orimligt att förhålla sig originalistiskt till juridiska texter. Världen förändras och lagen måste förändras med världen. Slaveriet är det kanske tydligaste exemplet. Att inte tolka kataloger med allmänna rättsliga principer, som återfinns i den amerikanska konstitutionen men även i människorättsdokument, gör det omöjligt att använda sig av sådana kataloger under längre tidsperioder. Det är annars en sak som brukar kunna förena liberaler och konservativa: Hållbarhetstiden för konstitutionella dokument bör vara lång. Originalismen står i vägen för detta.
Mårten Schultz är skribent och professor i civilrätt vid Stockholms universitet
Följ Dagens Arena på Facebook och Twitter, och prenumerera på vårt nyhetsbrev för att ta del av granskande journalistik, nyheter, opinion och fördjupning.
