Drastiska steg till ett rättighetsbaserat Europa

EU-deomkrati Att ge medborgare möjlighet att hävda grundläggande rättigheter på EU-nivå är en del av unionsfördraget. Claes Granmar reflekterar kring en provokativ skrift om ett medborgarinitiativ för att stärka dem. 

Var och en – hur kan de mänskliga rättigheterna stärkas i vår tid – av Ferdinand von Schirach är en intressant och provokativ liten skrift som närmast har karaktären av ett paneuropeiskt upprop om att införa sex nya artiklar i den Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (”EU:s rättighetsstadga”).

Kanske ska uppmaningen till läsaren att rösta på de föreslagna rättigheterna ses mot bakgrund av möjligheten till medborgarinitiativ i enlighet med Artikel 11 i EU Fördraget. För att kunna föreslå en lagstiftningsåtgärd krävs att åtminstone en miljon EU-medborgare bosatta i ett betydande antal medlemsstater skriver på uppropet.

Överlag är det en välformulerad skrift med många fina ordvändningar som framträder även i den svenska översättningen som har gjorts av Martin Törnebohm. Författaren berättar med stor inlevelse om tillkomsten av de första rättighetskatalogerna. Även om sambandet mellan den franska ”Deklarationen om människans och medborgarens rättigheter” och den amerikanska ”Självständighetsdeklarationen” är välkänt får historien kött och blod genom intressanta utvikningar om den franske aristokraten Lafayettes delaktighet i såväl de amerikanska koloniernas självständighetskamp som i den franska revolutionen med efterföljd.

Som författaren påpekar får dock 1700-talets manifesteringar av upplysningstidens filosofiska och politiska tankeströmningar med rötter i antiken ses som utopiska programförklaringar.

Slagorden liberté, egalité och fraternité klingade snart falskt i den yrvakna franska republiken.

Även om människors lika värde och möjlighet att hävda grundläggande rättigheter mot den offentliga makten var lovvärda, klingade slagorden liberté, egalité och fraternité snart falskt i den yrvakna Franska republiken där oliktänkande schavotterades, vissa ”var mer jämlika än andra”, och systraskapet inte fanns på kartan.
Vidare var tanken på någon form av ”samhällskontrakt” som omfattade en privat intressesfär långt ifrån ny eftersom det kunde gynna både ”folket” och makteliten. En cylinderformad vals som återfanns 1879 i nuvarande Irak, visar att den persiske kungen Kyros under sin belägring av Babylonien på 500-talet före Kristus proklamerade att var och en skulle få ha kvar sin religion och sina sedvänjor. Långt innan Kyros lät trycka upp sina programförklaringar på papyrus och anslå dem i Babylonien hade också en proportionalitetsprincip eller åtminstone en princip om reciprocitet utvecklats som sedermera kom att införas i Toran (Moseböckerna). Istället för dödsstraff för en oförrätt gällde ”öga för öga tand för tand.” Det är dock först i och med Kristendomen som tanken på allas lika och okränkbara värde och människovärdighet får genomslag och blir central i en livsåskådning.

Eftersom människor per definition har gemensamma beskaffenheter kan det anses naturligt att alla åtnjuter vissa grundläggande rättigheter. Det räcker dock med en blick österut för att se att denna människosyn ej är en naturrättslig sanning.

Otvivelaktigt var kodifieringen och införandet av rättighetskataloger i grundlagar under 1700- och 1800-talen ett viktigt led i utvecklingen av den västerländska demokratin. Förvisso förblev i mångt och mycket rättigheterna ideal som kunde hävdas kasuistiskt mot makthavare bara av ett fåtal som hade kunskap och andra resurser.

Juridiken blev ett viktigt verktyg i kampen för att flytta makten till ”folket”.

Men till skillnad från tidiga spår av humanism bidrog systematiseringen av rättsnormer och en ökad möjlighet att få sin sak prövad i domstol till att de styrandes makt kunde beskäras och underkastas granskning i en framväxande ”rättsstat”. Juridiken blev ett viktigt verktyg i kampen för att flytta makten till ”folket”. Trots stora bakslag har den indirekta demokratin i förening med grundläggande rättigheter för individen gentemot statsmakterna visat sig vara ett framgångsrecept.

I de europeiska nationalstaterna genomfördes rigorösa samhällsprojekt som till en början kännetecknades av en viss misstänksamhet mot näringsfriheten särskilt på kontinenten. Efterhand framstod avreglering dock som nödvändig för att utveckla världshandeln. Svårigheten att organisera konglomeratet av Nordamerikas förenta stater medförde däremot att näringsfriheten blev central för samhällsutvecklingen. Medan civilsamhället förblev betydelsefullt till följd av de mindre utvecklade välfärdssystemen fick möjligheterna att hävda konstitutionella rättigheter en större betydelse i USA. Även om statsförvaltningen naturligtvis utvecklats på både federal nivå och delstatsnivå är människorättsrörelserna än idag centrala för den amerikanska demokratin.

Till följd av det andra världskriget skapades internationella ramverk för mänskliga rättigheter. I juni 1945 bildades Förenta Nationerna i San Fransisco USA, och den 10 december 1948 antog dess generalförsamling den allmänna förklaringen om de mänskliga rättigheterna (”FN-deklarationen”).

Genom EKMR-systemet kan enskilda hävda rättigheter mot ett land via Europadomstolen.

FN-deklarationen operationaliserades genom den Europeiska konventionen för skydd av de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna som trädde ikraft 1953. Genom EKMR-systemet kan enskilda hävda rättigheter mot ett land via Europadomstolen.

Skyddet för grundläggande rättigheter i Europa blev dock mer tekniskt komplicerat i takt med att den Europeiska Ekonomiska Gemenskapen (”EEG”) utvecklades och knäsattes i den Ekonomisk Gemenskapen (”EG”) och den (Europeiska Unionen (”EU”).
Å ena sidan får EU institutionerna (som medlemsstaterna har skapat tillsammans genom grundfördragen) endast agera inom ramarna för tilldelade befogenheter.
Å andra sidan påverkar EU-institutionernas normativa åtgärder på ett påtagligt sätt rättsutvecklingen i medlemsstaterna eftersom de överstatliga normeringsåtgärderna har företräde framför all nationell rätt, inbegripet nationell grundlag.

Det faktum att medlemsstaterna länge var ovilliga att tilldela de överstatliga institutionerna befogenheter att avgöra konstitutionella frågor såsom att utforma rättighetskataloger fick till följd att länderna blev bundna av rättsakter och domar där grundläggande rättigheter endast beaktades som allmänna ”rättsprinciper”. Först år 2000 accepterade medlemsstaterna att rättsprinciperna manifesterades i EU:s rättighetsstadga som dock fortsatt kom att ha en oklar rättslig betydelse.

Rättighetsstadgan var först tänkt att ingå som en del i en gemensam europeisk konstitution. Frankrike och Nederländerna kom dock att följa resultaten i de nationella folkomröstningarna och motsatte sig utvecklingen av en sådan EU konstitution. Istället reformerades grundfördragen och genom Lissabonrevisionen fastställdes i Artikel 6(1) i EU-fördraget år 2009 att rättighetsstadgan skulle ha samma ”rättsliga värde” som grundfördragen och alltså utgöra ”primärrätt” inom Unionen. Därför måste all unionsrätt numera vara förenlig med och precisera EU:s rättighetsstadga.

För att jämka samman motstående rättigheter och intressen inom EU kan enligt Artikel 52 i rättighetsstadgan alla rättigheter begränsas i enlighet med proportionalitetsprincipen. Endast nödvändiga åtgärder i syfte att säkerställa en rättighet kan accepteras eftersom ingen rättighet existerar in abstracto utanför en samhällskontext. Vissa rättigheter och intressen kan anses viktigare än andra beroende på sammanhanget och proportionalitetsprincipen innebär sällan en jämviktslösning.

Men alla rättigheter måste begränsas för att passa in i unionens normsystem.

Men alla rättigheter måste begränsas för att passas in i unionens normsystem. Detta är alltså ingen ”kompromiss” såsom sägs i skriften utan det följer av unionsrättens krav på samstämmighet och förutsebarhet och ytterst av rättsstatsprincipen.

EU:s rättighetsstadga operationaliseras främst genom materiella bestämmelser i fördragen eller sekundärlagstiftning såsom förordningar med direkt tillämpbarhet i medlemsstaterna och direktiv till medlemsstaterna om hur de ska anpassa nationell rätt. Istället för att erbjuda närmare en halv miljard människor möjlighet att hävda mänskliga rättigheter inför EU-domstolens 27 ledamöter säkerställs rättigheterna genom att de integreras i den materiella rätten och genomsyrar alla offentlig verksamhet. EU-lagstiftning och andra åtgärder av EU-institutionerna som står i strid med bestämmelserna i rättighetsstadgan kan ogiltigförklaras och leda till skadeståndsansvar.

Eftersom medlemsstaterna har att lojalt tillämpa unionsrätten ska rättighetsstadgan även beaktas ex officio och få genomslag i all nationell lagstiftning, myndighetsutövning och dömande verksamhet inom ramen för unionsrätten.EU domstolen har i t.ex. Åkerberg Fransson-målet förklarat med all önskvärd tydlighet att
”[d]e grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan måste således iakttas när en nationell lagstiftning omfattas av unionsrättens tillämpningsområde, och något fall som sålunda omfattas av unionsrätten, utan att de grundläggande rättigheterna äger tillämplighet, är följaktligen inte möjligt. Är unionsrätten tillämplig innebär detta att de grundläggande rättigheter som garanteras i stadgan är tillämpliga.”

Även om unionsrättens komplexitet och det ökade avståndet mellan individen och normgivningsmakten har bidragit till en allestädes närvarande människorättsjuridik, är förflyttningen i fokus från rättighetskataloger till löpande förvaltning ingenting nytt. Precis som professor John Gibbons noterade redan 1981 kom såväl rättskälleläran som tillgången till rättsmedel, och därmed juridikens hela natur, att ändras under 1900-talet. Från det att rättsskipningen en gång i tiden främst ägde rum i domstolar medförde en utvecklad statsförvaltning underkastad lagarna att bredare folklager kunde åtnjuta en viss rättssäkerhet genom administrativa beslut som förvisso kunde överprövas.

Medan förvaltningsrätten växte i omfång och detaljrikedom utvecklades också möjligheten till extra-judiciell tvistlösning inom civilrätten och marknadsrätten. På senare tid har rättskipningen abstraherats ännu mer från den dömande makten genom automatiseringen av tvistelösning i t.ex. enklare konsumentärenden. Med undantag för straffprocessen har domstolarnas roll därför ändrats från att rutinmässigt avgöra ärenden i sak till att främst svara på rättsfrågor och förklara regelverkens innebörd.

Genom den värdegrundsstyrda samhällsutvecklingen inom Unionen stabiliseras den offentliga maktutövningen.

Genom den värdegrundsstyrda samhällsutvecklingen inom Unionen stabiliseras den offentliga maktutövningen och statsapparaten blir en garant för mänskliga rättigheter. Unionen reagerar kraftigt mot medlemsstater som avviker från denna värdegrund. Vidare kan enskilda rättssubjekt hävda rättighetsstadgan i pågående ärenden som hanteras av såväl nationella myndigheter och domstolar som av EU-institutionerna.

Ett enskilt rättssubjekt kan också väcka talan mot en medlemsstat eller EU-institution för att få kompensation för skada orsakad av beslut i strid mot stadgan. Däremot kan ej bestämmelser i stadgan per se ligga till grund för talan inför EU-domstolen. Rättighetsstadgans och rättighetskatalogens funktioner är alltså väsensskilda.

Till skillnad från rättighetsstadgan ger som nämnts EKMR-systemet enskilda möjlighet att driva ärenden baserade på mänskliga rättigheter per se gentemot ett land. Eftersom Unionen ej har anslutit sig till EKMR-systemet finns dock ingen sådan möjlighet att överpröva EU-institutionernas och ytterst EU-domstolens åtgärder.

Mot bakgrund av detta kan något sägas om de föreslagna ändringarna i EU:s rättighetsstadga rörande ”miljö”, ”digitalt självbestämmande”, ”artificiell intelligens”, ”sanningskrav för politiker”, ”globalisering och handel” samt ”talerätt”.

1. Miljö

Mot vem väcks talan för att det är dålig luft kring Hornsgatan i Stockholm?  

Som nämns i skriften ”Var och en” följer det av Artikel 37 i EU:s rättighetsstadga att Unionen och medlemsstaterna erkänner miljöskydd är en grundläggande rättighet. Kravet på hållbar utveckling manifesteras också i Artikel 3 i EU-fördraget och de fastställda miljömålen ska enligt Artikel 11 i EU:s funktionsfördrag alltid beaktas.

Skillnaden mot den befintliga regleringen skulle dock vara den enskildes talerätt. Trots nämnda brister lyfts de franska och amerikanska deklarationerna fram som förebilder för hur var och en skulle kunna driva mål baserade på en ny bestämmelse. I Lafayettes anda ska miljörättskämpar kunna storma miljöbovarnas bastioner åtminstone med slagkraftiga argument om en individuell rätt till miljöskydd.

Förutom systematiska problem med att inför en sådan bestämmelse i EU:s rättighetsstadga ligger det i sakens natur att miljöskydd är en kollektiv rättighet av målsättningskaraktär. Medan individuella rättigheter innebär att ett annat rättssubjekt har motsvarande skyldigheter, kan ansvaret för kollektiva intressen vara spritt.

Mot vem ska man väcka talan för att det är dålig luft kring Hornsgatan i Stockholm?  För att uppnå stadens miljömål kan man behöva såväl förbud mot att använda dubbdäck på sommaren som krav på att biltillverkare använder teknik som minskar koldioxidutsläppen och utsläppsrättigheter för företag som driver värmeverk. Ofta är det bättre med materiella regelverk som på olika områden preciserar rättigheter och skyldigheter för att säkerställa ett kollektivt intresse istället för att förlita sig på aktivister.

Eftersom all mänsklig aktivitet påverkar miljön är nolltolerans inget mål i sig och avvägningar i enlighet med proportionalitetsprincipen krävs för att sammanjämka intressen. Exempelvis näringsfrihet är en grundläggande rättighet enligt Artikel 16 i stadgan som måste beaktas för att varor och tjänster ska kunna produceras och säljas. Idén om miljörättsaktivisten som kämpar för ”medborgarnas gemensamma vilja” är inte bara förenklad utan kan vara direkt kontraproduktiv för en hållbar samhällsutveckling.

I den rättighetsbaserade demokratin bottnar hela rättsordningen i grundläggande rättigheter istället för att de mänskliga rättigheterna ses som ett eget separat rättsområde. Rättstvister baseras alltså primärt på områdesspecifika regelverk istället för på bestämmelser i en rättighetsstadga även om man vid tolkning och tillämpning av reglerna kan falla tillbaka på rättighetsbestämmelserna.

2. Digitalt självbestämmande

Även den föreslagna rätten till digital självbestämmande framstår som lösryckt ur sitt sammanhang.

Även den föreslagna rätten till digital självbestämmande framstår som lösryckt ur sitt sammanhang. Vad författaren och kommentatorerna åsyftar i skriften är möjligheten att bestämma över personuppgifter eftersom ”självbestämmande” ej omfattar andra uppgifter. I det sammanhanget lyser ett resonemang om rätten till privatliv i stadgans Artikel sju och till personuppgiftsskydd i Artikel åtta med sin frånvaro. Dessa rättigheter preciseras och balanseras sedan mot andra rättigheter och intressen i sekundärlagstiftning såsom EU:s Dataskyddsförordning (”GDPR”). Kravet på samtycke eller nödvändighet i GDPR syftar just till att öka den digitala självbestämmanderätten och att minska möjligheten till profilering och manipulation.

Som framgår av skäl fyra i förordningens ingress anpassas de grundläggande rättigheterna till privatliv och personuppgiftsskydd till andra grundläggande rättigheter såsom yttrandefrihet och rätt till information samt näringsfrihet. Om vi vill ha bättre produkter som är anpassade till våra individuella behov krävs datainsamling och profilering så att varor och tjänster kan skräddarsys. Dessutom behöver personuppgiftsskyddet stå tillbaka för att t.ex. bekämpa grov kriminalitet. Att bara titta på hur en rättighet kan förstärkas lösryckt ur sitt sammanhang leder fel.

Förslaget innehåller också en del avgränsningar som ter sig onödiga och svåra att upprätthålla i praktiken. I skriften sägs att rättigheten i vissa delar endast ska gälla ”statliga aktörer” vilket skulle innebära att den ej omfattar t.ex. företag som levererar plattformstjänster till myndigheterna. Privata företag kan även fullgöra samhällsfunktioner som påminner om myndighetsutövning. Vidare görs en skillnad mellan tillåten ”traditionell” manipulation för att locka t.ex. köpare eller väljare och förbjuden manipulation på nätet. Utan att diskutera denna binära ansats närmare så finns det här tydliga gränsdragningsproblem. I ljuset av den mängd åtgärder som vidtagits på nationell och överstatlig nivå för att komma tillrätta med olagligheter på nätet skulle ett kategoriskt förbud mot ”manipulation” närmast vara ett steg tillbaka i fråga om effektivitet. Systematisk analys av rättsläget behövs innan ändringar kan föreslås.

3. Artificiell intelligens

Komplexiteten i avvägningarna är alltför stor för att enkelt kunna hugga den ”Gordiska knuten”

Regleringen av AI har visat sig mer problematisk än vad man kan tro vid ett första påseende. Själva begreppet AI är oklart och i nuläget arbetar EU-lagstiftaren med en definition som baseras på kända modeller för databehandling som återfinns i en bilaga till den föreslagna AI-förordningen.

Återigen är komplexiteten i avvägningarna mellan olika intressen alltför stor för att enkelt kunna hugga den ”Gordiska knuten” i bitar genom att bestämma att all databehandling genom sådana modeller ska vara ”transparent”, ”verifierbar” och ”rättvis”.

När det gäller kravet på att viktiga beslut ska tas av människor säkerställs det redan genom Artikel 22 i GDPR och nyligen anhängiggjordes ett ärende om bestämmelsens innebörd vid EU-domstolen.

I skriften föreslås även här en del avgränsningar som kan vara svåra att upprätthålla i praktiken. Att begränsa rättighetens tillämpbarhet till endast åtgärder som ”belastar människor” kan visa sig vara svårt att tillämpa på ett samstämmigt sätt och leda till stor rättsosäkerhet. Vidare är skillnaden mellan ”defensiva” och ”offensiva” vapensystem ofta semantisk.

Däremot är resonemanget med anspelning på äganderätt till personuppgifter som används för att utveckla AI-system intressant och ämnet har varit föremål för en hel del akademisk debatt.

Är personuppgifter någons egendom som ska skyddas enligt Artikel 17 i rättighetsstadgan och skulle en sådan ”äganderätt” kunna övergå genom t.ex. användaravtal? När det gäller källkoder och mjukvara kommer vi in på upphovsrätt och affärshemligheter som ska skyddas enligt Artikel 17(2) i rättighetsstadgan. Även här kräver som utgångspunkt en rättighetsövergång avtal. Huvudpoängen är alltså att många befintliga bestämmelser i EU:s rättighetsstadga har bäring på AI och det är olämpligt att införa rättigheter som begränsas till en viss företeelse.

4. Sanningskrav för politiker

Visst är politiker kända för att ta lätt på sanningen men det är svårt att lagstifta bort osanning. Ett system där var och en kan driva rättsprocesser mot politiska ledare som undanhåller fakta, bryter löften eller på annat sätt ljuger är inte bara utopiskt. Om rättigheten missbrukas av politiska motståndare kan den bli samhällsfarlig. För den som kommer undan med en lögn blir fördelarna desto större.

Förhoppningsvis uppdagas lögner efter hand av oberoende medier och att det påverkar valutgångarna.

5. Globalisering och handel

Återigen tränger sig dock verkligheten på.

Även etisk och hållbar produktion och handel mellan världens länder är ett lovvärt ideal. I synnerhet är tanken att människorättsjurister i EU ska kunna driva ärenden för att hjälpa de många människor som saknar möjlighet därtill i tredje land direkt tilltalande.

Återigen tränger sig dock verkligheten på och ett system där var och en i Europa kan hävda en grundläggande rättighet till etisk handel kan snabbt bli ohållbart. Det finns goda skäl till att endast den som är direkt och individuellt berörd av en åtgärd har talerätt.

Förutom risken att rättsmaskineriet annars skulle överbelastas kan det exempelvis vara bättre för den som arbetar för många timmar om dagen i en ”sweetshop” att behålla arbetet än att en västerlänning får lätta sitt samvete. Risken att självpåtagna världsförbättrare gör större skada än nytta är tyvärr överhängande och att kategoriskt förfäkta förenklade sanningar är en första tydlig varningssignal.

I en global ekonomi är det svårt att dra gränserna mellan etiska och oetiska produkter. Exempelvis fondförvaltare brottas med frågan om var de ska investera (och möjliggöra produktion och produktutveckling) för att ej stödja omoralisk verksamhet. Visst finns det flagranta fall av brott mot mänskliga rättigheter men bara för att nämna ett gränsland kan samma teknik användas för civila och militära ändamål. Redan idag finns etiska riktlinjer för olika yrkeskategorier inom EU och det finns ett tämligen utvecklat självregleringssystem för att säkerställa företags samhällsansvar.

6. Talerätt

I skriften finns en märkbar ambivalens mellan att  förespråka aktivism och en rätt till rättsmedel och varna för populism.

Som nämnts har enskilda ofta möjlighet att göra gällande regler i nationell rätt som balanserar och genomför grundläggande rättigheter och samhällsintressen inom Unionen. Däremot är möjligheten att väcka talan mot EU institutionerna begränsade enligt Artikel 263 i Funktionsfördraget till åtgärder som direkt och individuellt berör personen. Precis som i svensk rätt saknas abstrakt lagprövning och en person kan ej pröva om en åtgärd av en EU institution är förenlig med rättighetsstadgan i allmänhet. Medlemsstaterna kan däremot begära att t.ex. lagstiftning mm prövas av EU-domstolen.

Rättstekniskt ska också nämnas att rättighetsstadgan enligt Artikel 6 i EU fördraget ej får ändra innebörden av grundfördragen såsom de har utformats av medlemsstaterna. För att förvandla stadgan till en katalog med rättigheter som var och en kan hävda inför EU-domstolen i tron att det är till gagn för alla människor i Unionen och kanske i världen, skulle processreglerna i grundfördragen behöva ändras. Frågan är dock om det inte är bättre att gradvis anpassa samhället till en värdegrund som inbegriper mänskliga rättigheter än att återgå till en ordning där resursstarka individer driver processer för att hävda åsikter som de tror är universella.

I skriften finns en märkbar ambivalens mellan att å ena sidan förespråka aktivism och en rätt till rättsmedel mot utvalda samhällsproblem och å andra sidan varna för populism. Naturligtvis är det lite problematiskt att författarna kanske omedvetet hävdar vikten av att just deras åsikter ska kunna göras gällande av enskilda individer inför olika domstolar medan annan kommunikation bör tystas eftersom den är farlig.

Att öppna dörren till en möjlighet för var och en att hävda mänskliga rättigheter mot såväl Unionen som mot privata företag som anses oetiska kan spä på problemet med populism som Platon skrev om för några tusen år sedan. Kanske räcker det med EKMR-systemet som bygger på den traditionella tanken att enskilda ska kunna göra mänskliga rättigheter gällande som en fristående grund för talan mot i första hand statsmakterna.

Eventuellt skulle det vara en mer framkomlig väg att diskutera de föreslagna ändringarna inom ramen för EKMR-systemet istället för att söka ändra EU:s rättighetsstadga. För det är inget fel att väcka debatt om vilka grundläggande rättigheter som bör erkännas. Tvärtom välkomnas en initierad, konstruktiv och faktabaserad diskussion om ett rättighetsbaserat Europa!