Arbetsrätt Stora förändringar av arbetsrätten förbereds just nu. Men det sker på ett mindre demokratiskt sätt, riskerar kvaliteten i reglerna och kan leda till förskjutningar i systemet för arbetsmarknadsreglering, skriver Niklas Selberg.
Arbetsrätten har alltid varit kontroversiell, men under de senaste åren har den samtidigt visat sig användbar för att lösa upp politiska låsningar. Det gäller inte minst de som uppstod kring regeringsbildningen efter 2018 års riksdagsval.
Genom kompromisser om arbetsmarknadsregleringen kunde ett regeringsunderlag bestående av Socialdemokraterna, Miljöpartiet, Liberalerna och Centerpartiet till sist sys ihop av Stefan Löfven.
Denna sakpolitiska överenskommelse mellan partierna – Januariavtalet – gav upphov till Toijerutredningen och dess förslag om ’moderniserad’ arbetsrätt (SOU 2020:30).
Den politiska majoriteten i riksdagen hade dock redan i Januariavtalet på förhand garanterat att om parterna presenterade ett eget förslag så skulle man lagstifta i enlighet med detta, och skrinlägga utredningen. För att avvärja Toijerutredningens förslag och ta över initiativet om reformering av arbetsrätten ingick parterna (Svenskt näringsliv, PTK och senare även IF Metall, Kommunal och Vision) en principöverenskommelse om de reformer man kunnat enas om. Därefter har man på ett närmast unikt sätt förhandlat fram tre konkreta lagförslag med tillhörande förarbeten som presenterades i juni: ’reformer’ av LAS (Ds 2021:17), grundläggande omställnings- och kompetensstöd (Ds 2021:16) och ett nytt omställningsstudiestödssystem (Ds 2021:18). Från dessa förslag utgår den följande diskussionen.
Nya gränser mellan politik och juridik
Det sätt på vilket reformer av arbetsrätten för närvarande tas fram avviker från gängse mönster och utmanar nedärvda gränsdragningar mellan politik och juridik. Det vanliga är ett partipolitiskt initiativ identifierar ett samhällsproblem, varvid utredningsdirektiv fastställs och utredare utses. Utredaren är en expert som tar fram ett lagförslag som remitteras till bl.a. forskare och intresseorganisationer.
Med stöd av remissvaren formulerar regeringen ett förslag som riksdagen röstar om efter utskottsbehandling. Slutprodukten är lagstiftning som tillämpas av oberoende domstolar i enskilda fall. Reforminitiativ går således från politiken över till teknokrater/experter (utredare), tillbaka till politiken (regering och riksdag) för att sist och slutligen gå åter till teknokraterna (domarna).
I det här fallet har arbetsmarknadens parter alltså inte endast slagit fast vad som ska uppfattas som ett samhällsproblem, utan också arbetat fram konkreta och detaljerade lagförslag och förarbeten genom att förhandla inom ramen fören departementsutredning – och allt detta i ljuset av att det politiska systemet på förhand utfäst att det ska genomföra resultatet. Förhandlingarna har bedrivits av parterna utan insyn från allmänheten.
”Den största reformen på arbetsmarknaden i modern tid”, kommenterade arbetsmarknadsminister Eva Nordmark när parternas förslag presenterades i juni.
Tidigare genomgripande reformer av arbetsrätten har varit föremål för bred samhällelig diskussion. Fackföreningsrörelsen organiserade den s.k. arbetsplatsremissen som möjliggjorde att över 125 000 arbetstagare fick möjlighet att bidra med sina erfarenheter och lämna synpunkter på förslaget till medbestämmandelag (prop. 1975/76:105, bil. 1).
För utomstående är processen höljd i dunkel.
Idag har arbetstagare, arbetsgivare, de politiska partierna och andra intressenter på arbetsmarknaden inte haft möjlighet att delta i samtalen om dessa stora reformer av regleringen av arbetsmarknaden. Det ligger i avtalsförhandlingens natur att när väl resultatet offentliggörs utropar alla deltagare sig till vinnare och presenterar avtalet som inte bara det bästa tänkbara utan också som bra. De förhandlande parterna är förtegna om tillkomstprocessen, vem som föreslagit vad, vem som motsatt sig vad, vilka argument som förts fram, prioriteringar och detaljerna i avvägningarna – och försvarar sitt avtal mot ifrågasättanden. För utomstående är processen höljd i dunkel.
Parternas lagförslag innehåller oklarheter och mångtydigheter – precis som alla lagförslag gör på detta stadium av processen. Men vad ska då den göra som – i likhet med mig – fått i uppdrag att skriva remissvar om lagförslagen?
Är det meningsfullt att framhålla brister och problem i ett läge när den remitterade texten är resultatet av en partsförhandling som dessutom redan accepterats av det politiska systemet?
När lagförslag tas fram av parterna minskar utrymmet för teknisk förfining av dem; eftersom texten måste uppfattas som politisk är den inte mottaglig för kritik ur juridisk-teknisk synvinkel.
Avsaknad av en meningsfull remissomgång riskerar att skapa förarbeten av sämre kvalitet än annars, och därmed till ökad oklarhet om hur lagen ska tolkas. Detta leder i sin tur till minskad förutsägbarhet för arbetsgivare och arbetstagare – tvärtemot vad parterna uttryckligen efterlyst.
Dessutom får domstolarna mindre material att använda när de tolkar lagen, och då blir de mindre bundna i sina bedömningar. Ett ökat inflytande för parterna i lagstiftningsprocessen kan på detta sätt innebära ett ökat inflytande för Arbetsdomstolen i den slutliga konkreta utformningen av arbetsmarknadsregleringen.
Att en politisk majoritet redan garanterat att genomföra lagförslagen minskar utrymmet för den som vill rikta övergripande kritik mot förslagen.
Exempelvis: den utredning som föreslår en reform till en kostnad av ca 294 miljoner kronor riktad till ca 27 000 personer säger själv att ”förslagen skulle kunna medföra svagt positiva arbetsmarknadseffekter för de individer som tar del av grundläggande omställnings- och kompetensstöd” och att ”Sammantaget bedöms det stöd som utredningen föreslår i huvudsak ge arbetstagare med relativt stark konkurrensförmåga möjlighet att stärka sin förmåga ytterligare” (Ds 2021:16 s. 162, s. 166).
Vad ska den remissinstans göra som önskar använda dessa utredningarnas egna slutsatser för att ifrågasätta om det över huvud taget är befogat att genomföra förslaget?
Nya frågor och ny ansvarsfördelning: individuella avtalsrelationer kollektiviseras
Arbetsmarknadsparternas principöverenskommelse 2020 går bortom vad de politiska partierna kommit överens om i Januariavtalet 2019. Partsförslaget – till skillnad från Toijerutredningen – innehåller ändringsförslag om anställningsskyddet vid uppsägning på grund av personliga skäl. Parterna har således inte endast svarat på politikernas påtryckningar, utan också gått längre och presenterat lagförslag som inte samordnat efterfrågats från partierna i regeringsunderlaget.
Parterna föreslår att en regel, som alltsedan anställningsskyddet blev lagstadgat varit politikernas ansvar, i framtiden istället ska vara arbetsmarknadsparternas eget ansvar. Regeln om att arbetsgivaren måste ha saklig grund för uppsägning av tillsvidareanställda har alltsedan 1974 varit tvingande till arbetstagarnas fördel, med effekten att lagstiftaren har burit ansvaret för att bestämma under vilka förutsättningar en ’fastanställd’ ska kunna bli av med jobbet på grund av skäl som hänför sig till denne personligen, såsom t.ex. misskötsamhet.
I framtiden ska arbetsmarknadsparterna på huvudorganisationsnivå bestämma vad som utgör tillåtna uppsägningsgrunder då arbetsgivaren åberopar skäl som hänför sig till arbetstagaren personligen.
Att det inte är möjligt att i kollektivavtal på lägre nivåer skapa regler som är förmånligare för arbetstagarna än vad som följer av lagen blir en unik form av avtalsfrihet.
Förslaget att arbetsmarknadsparterna ska ta över en fråga som tidigare varit politikernas innebär att parternas ansvar för att reglera arbetsmarknaden expanderar. I ett läge när organisationsgraden och kollektivavtalstäckningsgraden enligt Medlingsinstitutets och professor Anders Kjellbergs data aldrig varit lägre i Sverige (63 %, respektive 85 % i privat sektor samt 79 % respektive 100 % i offentlig sektor 2019) – och sedan många år konstant sjunkande – åtar sig alltså parterna självmant ansvaret att reglera enskilda arbetstagares ställning på arbetsplatsen.
Tidigare har politikerna endast delegerat uppgiften att hantera arbetsbristuppsägningar till parterna. Genom att ingå kollektivavtal kan de lokala parterna avvika från LAS och fritt bestämma hur arbetsbrist ska hanteras och fördelas på ett sätt som båda sidor kan acceptera – man har kunnat skapa kollektiv rättvisa för arbetstagarna då antalet arbetstillfällen minskar hos arbetsgivaren.
Det nu aktuella förslaget om att göra lagregeln om anställningsskydd vid personliga skäl semi-dispositiv utgör ett principiellt trendbrott. Frågan om förutsättningarna under vilka en arbetstagare ska kunna förlora sin tillsvidareanställning på grund av skäl som hänför sig till denne personligen har tidigare hanterats genom en tolkning dels av det enskilda anställningsavtalet mellan arbetsgivare och arbetstagare, dels av tvingande lagstiftning som politikerna ansvarat för.
Med lagförslaget kommer den enskilde arbetstagarens rättsliga ställning istället i princip läggas i arbetsmarknadsorganisationernas och kollektivets händer i så motto att det är dessa som ska definiera under vilka förutsättningar som anställningsavtalet ska kunna sägas upp av arbetsgivaren.
Parterna ska nu reglera på ett sätt som förmår skapa en rättvis lösning mellan en enskild arbetstagare och dennes arbetsgivare som kan tillämpas i en situation då arbetsgivaren av något skäl är missnöjd med just en viss arbetstagare och vill avsluta anställningsförhållandet.
På detta sätt kollektiviseras anställningsavtalet: frågan om vad som är grund för uppsägning länkas bor, dels från lagstiftarens norm, dels från arbetsgivarens och arbetstagarens enskilda anställningsavtal, till att i ökad utsträckning komma att handla om vad de kollektiva parterna på arbetsmarknaden kommit överens om.
Lagregeln om saklig grund för uppsägning har alltid varit omstridd för att den ska ha inneburit ett alltför starkt skydd för den enskilde arbetstagaren till men för både arbetskamrater och arbetsgivaren. Om detta kan man i och för sig ha olika åsikter. Nu kritiseras regeln också för att det ska vara svårt att förutse utfallet av tillämpningen av den, dvs. att det ska vara svårt att veta vad följden kan bli av ett visst agerande och oklart under vilka förutsättningar man ska förlora jobbet. Också om detta kan man ha olika åsikter.
Parternas promemoria uttalar att ’bristande förutsägbarhet’ och oklarheterna med anställningsskyddet utgör problem som måste åtgärdas. Dessa regler är tvistedrivande skriver man: eftersom saklig grund-regeln är oklar uppstår många onödiga utdragna domstolsprocesser och arbetsgivare och arbetstagare kastar tid och pengar i sjön.
Parterna kritiserar alltså lagstiftaren för att hålla sig med otydlig lagstiftning och Arbetsdomstolen för det sätt på vilket den tillämpat saklig grund-regeln. Jag är i och för sig oenig med den denna kritik, men det är inte huvudsaken här.
Parternas bot mot den påstått oklara saklig grund-lagregeln är att göra den semi-dispositiv, och på detta sätt själva axla det ansvar som tidigare varit endast lagstiftarens.
Detta är dock inte något effektivt svar på oklar lagstiftning: alla de oklarheter som eventuellt behäftar lagregeln om saklig grund för uppsägning kommer nämligen att följa med till ett kollektivavtal i samma ämne – som därför riskerar att bli inte endast lika oklart som lagen, utan till och med ännu mer oklart än lagen.
Förklaringen till detta är att kollektivavtalets antaganden och utgångspunkter om det befintliga rättsläget kommer att följa med till avtalets regel. Ett kollektivavtal som syftar till att ändra en oklar lagregel blir lika oklar som lagen med mindre än att avtalet lyckas ange detaljerat och exakt vad som ska gälla. Problemet är att det är oklart i relation till vilket utgångsläge parterna lägger till och drar ifrån i sina kollektivavtalsförhandlingar.
I det här aktuella fallet är det särskilt problematiskt eftersom parternas gemensamma beskrivning av vad som gäller enligt lagen inte håller särskilt hög kvalitet. Jag menar t.ex. att parterna inte på ett tydligt och konkret sätt visat vad man avser med sitt påstående om att Arbetsdomstolen skulle ta något som kallas ”rena sociala hänsyn” i sin tillämpning av saklig grund-regeln.
Men, vad ska då den kollektivavtalsförhandlare göra som vill, eller inte vill, att Arbetsdomstolen ska ta sådana hänsyn vid tillämpning av den nya kollektivavtalade saklig grund-regeln? Kräver man att skriva in det i avtalet riskerar man att kräva, och göra eftergifter för, något man redan hade – och vice versa.
Och, vad gäller om parterna inte skriver något alls om ett visst ämne i sitt kollektivavtal – gäller Arbetsdomstolens praxis då?
De nya anställningsskyddslagreglerna kommer att bli svåra att tillämpa
Parternas gemensamma uppfattning om rättsläget med tillämpning av lagen följer alltså med till ett kollektivavtal på området. För att skapa kollektivavtalade regler som är mer förutsägbara än lagens krävs därför att parterna systematiskt och heltäckande anger exakt vilken rättspraxis från Arbetsdomstolen och vilka uttalanden i lagmotiven som inte längre ska gälla, och förklara vad som ska gälla istället.
Lyckas parterna inte med detta har man skapat mindre förutsägbarhet ifråga om saklig grund för uppsägning på grund av personliga skäl – tvärtemot vad man föresatt sig.
De nya anställningsskyddslagreglerna kommer alltså i och för sig att bli svåra att tillämpa – och sannolikt kommer det bli svårt att förutse utfallet av dem – eftersom de i praktiken förutsätter att domstolen samtidigt tolkar och tillämpar utgångspunkter hämtade från både lag och kollektivavtal.
En grundläggande skillnad föreligger ju också här: lag tolkas av demokratiska skäl med utgångspunkt i att utröna vad lagstiftaren velat genomföra, medan kollektivavtal som följd av parternas autonomi utgår från en viss formulering i avtalet i syfte att identifiera vad parterna gemensamt åsyftat med den.
Oavsett hur det blir med de framtida kollektivavtalen om saklig grund för uppsägning gäller att den kanske viktigaste problematiken kvarstår: arbetsgivare som menar att uppsägningsskäl är för handen måste alltjämt bevisa de omständigheter som hen lägger till grund för påståendet. Bevisproblemen kommer att vara samma oavsett om den materiella regeln finns i lag eller avtal – och det är alltid domstolens exklusiva ansvar att pröva bevisning och avgöra vad som är bevisat i målet.
Eftersom anställningsskydd vid uppsägning på grund av personliga skäl inte ska regleras i lag kommer medborgarna inte genom det partipolitiska systemet kunna förändra under vilka förutsättningar anställningsavtal ska få sägas upp. Det är vidare endast på den högsta nivån som parterna ska kunna ingå kollektivavtal om anställningsskydd vid uppsägning på grund av personliga skäl och därför innebär reformen att huvudorganisationerna för första gången på mycket länge får en självständig roll i regleringen av de direkta relationerna mellan enskilda arbetsgivare och arbetstagare.
Om förslaget skulle genomföras har Sverige i förlängningen tagit steg mot allmängiltigförklaring av kollektivavtal.
I ytterligare ett avseende har parterna expanderat sitt inflytande på arbetsmarknaden: omställning – man har ingått ett kollektivavtal om omställnings- och kompetensstöd och i anslutning till detta krävt (”förutsatt”) att ”staten” tar fram ett nytt offentligt studiestödssystem.
Dessutom har parterna krävt/förutsatt att staten beslutar om ett nytt offentligt omställningssystem som gäller för de arbetstagare som inte omfattas av kollektivavtalet. Vilken effekt den här typen av reformer får på arbetsmarknaden är svårt att sia om.
Å ena sidan blir arbetsgivare med bättre möjligheter till omställning- och kompetensstöd mer attraktiva och borde därför få lättare att hitta den bästa arbetskraften.
Å andra sidan: om kollektivavtal utsträcks så att rättigheter som följer av dem kommer att gälla också hos de arbetsgivare som inte ingått dem, så sjunker incitamentet att över huvud taget ingå kollektivavtal – och då undermineras ju den svenska modellen.
Med argument om ’kostnadsneutralitet’ mellan arbetsgivare som är, respektive inte är, bundna av kollektivavtal, reglerar parterna på den här punkten förhållandena för de som valt att stå utanför partssystemet och inte ingå i organisationsväsendet på arbetsmarknaden.
Om förslaget skulle genomföras har Sverige i förlängningen tagit steg mot allmängiltigförklaring eller utsträckning av kollektivavtal. Denna modell – som svensk arbetsrätt historiskt tagit avstånd från – karaktäriseras av att staten beslutar att ett visst kollektivavtal ska gälla för alla företag inom en viss bransch.
Det några arbetsmarknadsorganisationer kommer överens om kommer på detta sätt att gälla för alla arbetstagare och arbetsgivare i en hel bransch.
Den här utvecklingslinjen skulle alltså karaktäriseras av att först tar parterna ett större ansvar (dvs. reglerar utanför sina egna avtals- och organisationsrelationer), för att sedan begära av staten att denna tar ett ökat ansvar för arbetsmarknaden (dvs. beslutar om att utsträcka kollektivavtal till hela branschen).
Parternas förslag om arbetsrättsreform har tillkommit på ett sätt som i princip motsvarar hur lagändringen 2019 om inskränkningar i stridsrätten togs fram efter den långdragna arbetsmarknadskonflikten i Göteborgs hamn. I ljuset av en statlig utredning (SOU 2018:40) förhandlade parterna fram ett eget lagförslag (Ds 2018:40) och begärde att lagstiftaren skulle förkasta utredningen och följa parternas förslag istället – och så kom också att ske (prop. 2018/19:105).
Nu som då handlar det alltså om att vissa organisationer förhandlat fram förslag på regler för hela arbetsmarknaden som sedan beslutas av lagstiftaren.
Framtiden får utvisa om Sverige sist och slutligen kommer att följa andra stater och använda allmängiltigförklaring av kollektivavtal – och vilken effekt detta i så fall skulle få på kollektivavtalens täckningsgrad jämfört med organisationsgraden hos arbetstagare och arbetsgivare.
Förskjutningar i juridisk argumentation, metod och rättskälleläran
Det sätt på vilket reformer av arbetsrätten för närvarande hanteras kan förskjuta grundläggande aspekter av juridisk argumentation och metod – och rättskälleläran som denna argumentationsform bygger på.
På många ställen i sitt utredningsbetänkande diskuterar parterna Arbetsdomstolens omfattande och nyanserade rättspraxis och uttalar sig ifråga om man vill att denna ska fortsätta gälla, eller om man efterlyser någon viss förändring av rättsläget.
Problemet härvidlag är att denna diskussion förs också utan att parterna begär att själva lagen ska ändras. Förslaget att ändra saklig grund till sakliga skäl avser inte något betydelsebärande led, och är därför inte tillräckligt långtgående för att utgöra en sådan lagändring som krävs för att rättsläget ska ändras.
Att två rättskällor av samma dignitet innehåller motsägelser framstår som olyckligt
Här kommer parternas förslag inte att kunna ligga till grund för någon ändring av rättsläget: förarbetsuttalanden och rättspraxis befinner sig nämligen på samma nivå i den hierarki av källor som får användas i juridisk argumentation. Eftersom parternas uttalanden i förarbetena har samma tyngd som Arbetsdomstolens praxis kan endast dessa inte ändra på domstolens lagtolkning och utfallet av lagen. Att två rättskällor av samma dignitet innehåller motsägelser framstår som olyckligt och som ägnat att skapa oklarheter om rättsläget.
Hänsyn till demokratins ideal motiverar rättskälleläran och ligger bakom den juridiska argumentationsformen. Det rådande synsättet i Sverige är att förarbeten har stor betydelse vid lagtolkning och rättstillämpning i domstol eftersom dessa texter formulerats av någon som representerar folkmajoritetens vilja som den kommit till uttryck i val till riksdagen.
När nu förarbetena är formulerade av någon som saknar denna demokratiska legitimitet, är det då möjligt att i framtiden upprätthålla förarbetenas starka ställning i juridisk argumentation?
Arbetsmarknadsregleringen avlägsnar sig något från gängse demokratiska ideal.
Det politiska systemet har på förhand åtagit sig att genomföra förslagen. Rättstillämpningens demokratiska legitimitet är idag kopplad till lagförarbetenas betydelse som hjälpmedel vid lagtolkning i och utanför domstol. Om parterna i framtiden själva ska skriva lagförarbeten behövs en ny motivering för förarbetenas betydelse vid lagtolkning – i annat fall riskerar i förlängningen förarbetenas betydelse minska rent allmänt, varvid domstolarna skulle få större utrymme att göra egna friare bedömningar i rättstillämpningsfrågor. Domstolsmakten kan öka på politikernas och medborgarnas bekostnad om inte lagförarbeten utgår från demokratiskt förankrade instanser – och arbetsmarknadsregleringen avlägsnar sig något från gängse demokratiska ideal.
Avslutningsvis
Vad som ska gälla i relationerna mellan arbetstagare och arbetsgivare kan förnuftiga människor vara oeniga om. Detsamma gäller om de nu liggande förslagen för reformer av arbetsrätten skapar balans mellan parterna och om de är eftersträvansvärda.
Rättsvetenskapliga metoder kan inte presentera några avgörande argument här – utöver att peka på hur enskildheter i förslagen förhåller sig till arbetsrätten som helhet, på möjliga effekter bortom de uttryckligen åsyftade (dvs. förändrade lagregler) och på hur lagstiftningsproceduren kan ha inverkan på rättssystemet bortom de enskilda lagändringarna.
Det står som alltid mycket på spel i arbetsrätten. Och som vanligt, för att tala med rättsområdets nestor Folke Schmidt, gäller att tre källsprång konkurrerar med varandra om utrymmet för att reglera arbetsmarknaden: Lagstiftaren, Arbetsdomstolen och Parterna.
Det sätt på vilket arbetsrättsliga regler tas fram har implikationer för demokratins ställning i rättssystemet, men de demokratiska aspekter jag lyft i detta inlägg riskerar att hamna i skymundan av de ständigt starka sakliga kontroverserna kring arbetsrätten.
För att vi ska kunna uppdatera den svenska modellen är det viktigt att också analysera hur arbetsmarknadsregleringen förhåller sig till de allmänna demokratiska institutionerna och politiska processerna.
I diskussionen om vilka arbetsrättsliga regler som är bäst måste vi också uppmärksamma frågan om vad som är den bästa arbetsrättslagstiftningsproceduren.
***
Följ Dagens Arena på Facebook och Twitter, och prenumerera på vårt nyhetsbrev för att ta del av granskande journalistik, nyheter, opinion och fördjupning.
