Professorn: Att prioritera bort äldre strider mot lagen

covid-19 Socialstyrelsen kan inte genom sina rekommendationer sätta Hälso- och sjukvårdslagen ur spel. Därför är riktlinjerna om att prioritera bort äldre vid brist på Iva-platser under corona ogiltiga. Det säger juridikprofessorn Lotta Wahlne Westerhäll.

I en artikel i Juridisk Tidskrift (nr 1.2020-2021) skriver professorn i offentlig rätt, Lotta Wahlne Westerhäll, om några frågor som rör maktdelning mellan politiken och myndigheter med utgångspunkt i hur coronapandemin hanterats.

Hon granskar bland annat Socialstyrelsens riktlinjer* till vården för att prioritera coronasjuka patienter i händelse av vårdplatsbrist, vilka hon jämför Hälso- och sjukvårdslagen (HSL), och mer specifikt en del av lagen: den prioriteringsordning som togs fram 1997 och redogör för hur olika patienter ska prioriteras i fall av begränsade vårdresurser. Huvudprincipen i prioriteringsordningen från 1997 är att den med störst behov ska få tillgång till vård först. Om man måste prioritera vilka som får vård först ska svaga patienter och de som har svårast att göra sin röst hörd sättas först.

Men trots att kronologisk ålder, det vill säga åldern på pappret (i motsats till biologisk ålder, som tar hänsyn till hur stor chans en person har att tillgodogöra sig en behandling och kunna leva vidare), enligt HSL inte får vara avgöra vem som prioriteras till vård först, har sådana ställningstaganden gjorts i Socialstyrelsens dokument, enligt Lotta Wahlne Westerhäll.

– Det intressanta är att människovärdesprincipen, som är grundbulten i 1997 års prioriteringsordning sätts lite åt sidan i dokumentet från Socialstyrelsen, säger hon till Dagens Arena.

Även om Socialstyrelsen talar om biologisk ålder i sitt dokument innebär det i praktiken i de här situationerna detsamma som kronologisk ålder, enligt Lotta Wahlne Westerhäll, och det menar hon går emot 1997 års prioriteringsordning.

– För att ju mer i behov av vård man är och ju äldre man är desto mer ska man få vård. Men nu lägger man alltså på ett nyttohänsyn också där den som bäst kan tillgodogöra sig vård ska prioriteras, säger Lotta Wahlne Westerhäll.

Hade Socialstyrelsens sätt att prioritera patienter varit förmildrande om det blivit en verkligt svår brist på vårdplatser?

– Nej, jag tycker att 1997 års prioriteringsordning skulle gälla även i de situationerna.

Vad det innebär om Socialstyrelsen givit riktlinjer som inte stämmer överens med Hälso- och sjukvårdslagen när det gäller ansvarsfrågan är inte helt självklar. Frågan är om någon kan ha agerat olagligt här, antingen Socialstyrelsen eller sjukhusen i den mån de har följt riktlinjerna.

– Nej, jag lägger ingen skuld på sjukhusen, de är så vana att följa allmänna råd, föreskrifter, rättsliga uttolkningar och så vidare, så det är helt naturligt för dem att följa vad Socialstyrelsen säger. Det var Socialstyrelsen som satt och snickrade ihop det här dokumentet på rekordtid. Det gällde bara att se till att iva-platserna räckte till; man tänkte inte empatiskt, säger Lotta Wahlne Westerhäll.

Trots kritiken mot Socialstyrelsen anser hon inte att myndigheten har brutit mot lagen; istället blir deras riktlinjer till vården ogiltiga.

– Frågan kan uppkomma om de olika sjukhusen som har tillämpat detta har brutit mot det som är svensk lag; det vill säga 1997 års prioriteringsordning. Jag menar att Socialstyrelsens riktlinjer är en lägre norm och det innebär att 1997 års ordning inte sättas ur spel på grund av dem när de strider mot varandra. För en lägre norm får inte strida mot en norm av högre rang. Det innebär att har man tillämpat Socialstyrelsens riktlinjer är det ogiltigt.

Lotta Wahlne Westerhäll går i sin artikel i Juridisk tidskrift också igenom regeringens befogenheter, då Sverige, till skillnad från exempelvis våra grannländer, inte har ministerstyre. Därmed är politikernas makt att till exempel införa en lockdown och stänga affärer mycket mer begränsad än i andra länder. Lotta Wahlne Westerhäll slår dock fast att i slutänden är det politikerna som har ansvaret för strategin som antagits för att bekämpa covid-19. Och indirekt kan regeringen styra myndigheterna.

– Man hade kunnat ge Folkhälsomyndigheten andra direktiv, och man hade kunnat strypa medeltillförsen för att på så sätt styra myndigheten. Regeringen äger också befogenhet att tillsätta myndighetschefer, säger hon.

Även om hon anser att regeringen på det stora hela skött coronahanteringen bra, och hållit sig inom sina befogenheter, tycker hon att man i vissa fall har tenderat att ducka sitt ansvar. Det här rör exempelvis löftet om att genomföra 100 000 coronatester i veckan. Wahlne Westerhäll skriver i artikeln:

“Det är inte enbart experterna i myndigheterna som politikerna hänvisar till för att slippa ta ansvar utan även till tjänstemännen i regionerna (tidigare landstingen). Ett exempel är den i Sverige heta frågan om antalet provtagningar för att kontrollera smitta och eventuell immunitet, där statsrådet påtalat att 100 000 provtagningar ska göras per vecka. Detta antal har man inte på långa vägar lyckats uppnå och frågan har uppkommit, vem som bär ansvaret”

Texten har uppdaterats efter publicering med Socialstyrelsens syn på kritiken:

Socialstyrelsen menar att Lotta Wahlne Westerhäll har fel på flera punkter i sin kritik av riktlinjerna för intensivvård:

– Hon hävdar att våra riktlinjer inte bygger på de etiska principerna från 1997, och det är helt fel. Anledningen till att vi tog fram de här riktlinjerna var att det i mars föreslogs en massa andra prioriteringsordningar där man inte följer prioriteringsordning från 1997. Därför såg vi ett behov av att komma ut med ett vägledande dokument, säger Thomas Lindén, avdelningschef på Socialstyrelsen.

Han säger också att det inte stämmer att Socialstyrelsen gör prioriteringar efter ålder, det vill säga antal levnadsår.

– Det framgår om man läser dokumentet att man inte får använda ålder som kriterium för att prioritera patienter till vård. Om man hamnar i ett läge där man inte kan vårda alla är skörhet är en faktor, men absolut inte ålder. Så hon argumenterar utifrån något som är helt osant.

På frågan om vad Socialstyrelsen tillfört för nytt i sina riktlinjer, som inte redan kan finnas i prioriteringsordningen från 1997 i Hälso- och sjukvårdslagen, säger Thomas Lindén att de har konkretiserat hur man i en akut situation kan prioritera mellan olika patienter. Där ska de som bedöms överleva längre än 12 månader efter intensivvård, prioriteras över dem som väntas leva 6–12 månader på grund av underliggande sjukdom. I prioriteringsgrupp 3 finns de som bedöms ha låg sannolikhet att överleva intensivvård. För prioriteringsgrupp 1 nämns “biologisk ålder” som en prioriteringsgrund inom gruppen.

Det som Lotta Wahlne Westerhäll kallar “nyttohänsyn” i sitt andra citat, kallar Thomas Lindén behovsprincip, vilket han menar är helt enligt prioriteringsordningen från 1997. Lotta Wahlne Westerhäll menar istället att prioriteringsordningen gör gällande att de svagaste ska prioriteras till vård, och att det strider mot de etiska principerna att se till vem som bäst kan tillgodogöra sig vård.

»Människor som inte kan ta tillvara sina rättigheter har samma rätt till vård som andra. Innebörden av behovs-solidaritetsprincipen är att om prioriteringar måste ske bland effektiva åtgärder, mer av vårdens resurser ska ges till de mest behövande, de med de svåraste sjukdomarna och den sämsta livskvaliteten. Detta gäller många gånger de ”äldre-äldre” bland de covid-sjuka.« skriver hon i artikeln.

Thomas Lindén säger att de medicin-etiska diskussionerna om vem som har mest behov av vård pågår hela tiden:

– Men i stort sett alla är ändå överens om att en 80-åring som skulle kunna överleva i många år efter behandling ska prioriteras före en 40-åring som inte förväntas överleva länge.

* Dokument “Natio­nella principer för prioriteringar inom intensivvård under extraordinära för­ hållanden” publicerades den 27 mars 2020 av Socialstyrelsen.