Nyhet Advokatbyråer undersöker nu möjligheterna att stämma stater när de försökt begränsa spridningen av corona och rädda liv. Restriktionerna kan ha orsakat minskade intäkter för internationella investerare. »Jag är chockad« säger Pia Eberhardt, Corporate Europe Observatory (CEO).
Sedan i februari har läget i världen allt mer kommit att likna stabsläge. Regeringar i så gott som alla länder har pekat med hela handen och infört karantän, stängt ner städer, utökat kapaciteten inom en rad områden inte minst sjukvården och varit i full beredskap. I veckor har gator ekat tomma och dödstalen har överskridit 400 000 människor.
Krisens ekonomiska konsekvenser har drabbat invånare, städer, länder och företag. Men det har också funnits vinnare, Jeff Bezos, Zoom, läkemedelsföretag för att nämna några. Nu vill andra företag och investerare vill också kunna omvandla coronakrisen till svarta siffror. Advokatbyråer värden över har börjat röra på sig och ser nu över möjligheterna för deras utländska kunder att ta tillbaka vinster som gått förlorade på grund av coronarestriktioner. Det menar Pia Eberhardt som jobbar på Corporate Europe Observatory (CEO). Hon har följt advokatbyråernas mobilisering i frågan och är chockad över mängden aktivitet.
– Det är inte första gången vi ser den här typen av information från advokatbyråer. Ofta när samhällen går igenom kraftig turbulens så nyttjas möjligheterna för utländska investerare att kräva ersättning för beräknade intäkter, så på ett sätt var vi inte förvånade när vi såg att samma sak händer under corona. Det som dock chockade mig var hur snabbt advokatbyråer började informera sina kunder, marknadsföra de här möjligheterna, och i vilken omfattning det görs. Jag har aldrig sett den här mängden av aktivitet innan.
ISDS i många av världens frihandelsavtal
Det advokatbyråer informerar sina kunder om är möjligheten att stämma stater som genom beslut fattade under coronakrisen kan ha skadat utländska investerares investeringar. Tillvägagångssättet är ofta känt som ISDS och är inget nytt i relation till corona utan är en tvistlösningsmekanism som finns med i många av världens frihandelsavtal. ISDS, Investor-state dispute settlement, ger utländska investerare möjlighet att driva rättsprocess mot en stat utanför nationella domstolar, i de fall investeraren anser att statens agerande har skadat värdet på dens investering.
I Sverige har frågan kanske mest diskuterats i samband med att Vattenfall stämde tyska staten för deras beslut att avveckla kärnkraften i spåren av Fukushima-katastrofen. För Vattenfall innebar beslutet att investeringar som gjorts i tyska kärnkraft förlorade sitt värde över en natt. Bolaget har därför krävt den tyska staten på en »rättvis kompensation«, om 65 miljarder kronor. Tvisten är ännu inte avgjord.
I slutet av förra året var det svenska statens tur att stå på den anklagades bänk. Ett australiensiskt gruvbolag har stämt Sverige för att riksdagen förra året införde ett förbud mot prospektering och brytning av uran. Skadeståndskravet är på 17 miljarder kronor.
»Förvånad över till vilka längder man är villig att gå«
Nu är det alltså staters agerande i coronakrisen som kan ha skadat värdet på utländska företags investeringar. Redan i slutet av mars när dödstalen i Italien i rasande fart passerade 8 000 publicerade advokatbyrån ArbLit en artikel med rubriken Could COVID-19 emergency measures give rise to investment claims? First reflections from Italy. Sedan dess har mängder av seminarium hållits på ämnet. Pia Eberhardt säger att även om många av dem har varit nyanserade så framhålls ändå möjligheten för företag och investerare att dra stater inför rätta.
– Informationen och diskussionen som förs är ibland nyanserad och inte bara aggressiv, men jag har ändå blivit förvånad över till vilka längder man är villig att gå i dem här fallen.
Baserat på de seminarium hon tagit del av och den information som advokatbyråer har skickat ut så ser hon 10 möjliga sätt som stater riskerar att bli skyldiga till stora skadestånd. Det rör sig om allt ifrån att länder gör vad de kan för att säkerställa att tillgången till vatten, el och gas inte stängs av på grund av obetalda räkningar; att läkemedel, tester och i framtiden vaccin finns att tillgå till en rimlig kostnad; att beslut fattats för att minska smittspridning; och att exempelvis stater temporärt bestämmer vad företag ska producera (respiratorer istället för motorer exempelvis) eller tar kontroll över annars privat sjukvård för att kunna bota och behandla så många som möjligt.
– Mycket av det vi nu ser har vi erfarenheter ifrån andra omvälvande situationer. Efter exempelvis den arabiska våren vet vi att investerare går till domstol för att länder inte har kunnat hålla nere tumult från att bubbla upp och sprida sig. Stater kan stämmas för att polisen inte anses ha gjort tillräckligt för att skydda ett specifikts företags investering. Egypten förlorade ett mål där de anklagades för att inte ha gjort tillräckligt för att försvara ett företags oljeledning, säger Pia Eberhardt och fortsätter,
– Flera av de verktyg som länder har använt och kommer att behöva använda för att hantera corona och de ekonomiska konsekvenserna av pandemin, så som temporär expropriering, skuldavskrivning, skuldsanering, kapitalkontroll, vet vi sedan innan har lett till den här typen av stämningar. Det kan falla under investeringsskyddet när regeringar tvingar läkemedelsföretag att sälja läkemedel billigare genom att exempelvis släppa på patentreglerna.
Ett undantag
Just att utländska företag ska kunna försvara sig mot statligt övertagande är en av grundbultarna i ISDS menar Rikard Allvin, utredare och rapportförfattare till bland annat Katalys rapport om CETA-avtalet.
– Då stater går in och tar ägande, om än temporärt, det kan bli en grej. Om det sker mot företagens egna önskemål så kan de hävda att det är en form av expropriation, säger Rikard Allvin, som ändå inte tror att det kommer bli så många rättstvister i kölvattnet av corona.
– Det finns vissa undantag i de här avtalen som gäller för att skydda människors liv och hälsa.
Claes Granmar är docent och forskare i Europarätt vid juridiska fakulteten på Stockholms universitet. Han säger visserligen att ett »hälso-undantag« i exempelvis handelsavtalet mellan EU och Kanada, CETA, finns, men att det ändå kan göra stater skadeståndsskyldiga om de använder sig av det.
– I Artikel 8(9) i CETA förtydligas att parterna till CETA-avtalet har rätt att reglera för att skydda samhällsintressen såsom folkhälsa även om det påverkar investeringar. Av Artikel 8(12) följer dock att nationalisering och åtgärder som är att jämställa med expropriering endast är tillåtna om det syftar till att skydda ett samhällsintresse, sker på ett rättssäkert och icke-diskriminerande sätt, och mot skälig ersättning. Sammantaget finns alltså en rätt att reglera men man får betala skadestånd för det. I slutänden är det CETA Tribunalerna som avgör om det har funnits tillräckliga skäl att reglera samt bedömer hur stor ersättning som ska betalas och det innebär en inskränkning i handlingsfriheten.
Det är CETA Tribunalerna som tolkar regelverket och de tolkar endast avtalet och inte nationella regler eller EU-regler. Viljan att nationalisera och expropriera för att skydda samhällsintressen kan påverkas av risken att en Tribunal gör en annan bedömning än den nationella lagstiftaren och kommer fram till att undantagen i Artikel 8(9) inte kan tillämpas menar Cleas Granmar.
Undantag för att skydda samhällsintressen finns heller inte i 90 procent av de idag aktiva handelsavtal som ingåtts mellan länder, då de är av en äldre sort säger Pia Eberhardt.
FN varnar
Stater runt om i världen är medvetna om problematiken. I början av maj gick FN:s UNCTAD (The United Nations Conference on Trade and Development) ut och varnade: »Även om restriktioner införs för att skydda allmänheten och för att minska de negativa konsekvenserna av pandemin… så kan agerandet göra regeringar sårbara för rättsprocesser initierade av utländska investerare.«
Pia Eberhardt menar att staters möjligheter att försvara sig främst finns i möjligheten att åberopa att de agerat i nödsituation, men för att försvaret ska hålla måste de kunna visa att restriktioner och beslut varit de enda sätten att minimera skadan orsakad av pandemin. Men som advokater vid Aceris Law skriver: »Det kan alltid debatteras ifall de beslut som fattats var de enda möjligheterna att säkerställa viktiga intressen, inte minst eftersom att olika länder har hanterat Covid-19 pandemin så olika«.
– Jag tror att länder och människor underskattar riskerna här. Det är intressant att UNCTAD var väldigt snabba med att varna för att en våg av krav kan komma och att regeringar behöver agera nu för att skydda sig. Har vi tur kan detta skapa ett momentum och en allmän diskussion om de här frågorna, det kan också bidra till att skapa ett skydd nu och i framtiden.
Claes Granmar tycker att coronakrisen borde lära EU och dess medlemsländer att det måste skrivas in tydligare undantag från investeringsskyddet i framtida handelsavtal.
– När det gäller CETA det hade varit lämpligt att lära sig av coronakrisen och använda möjligheten att anta mer detaljerade regler som tydligare definierar undantag från investeringsskyddet.
Inga kända fall
I dagsläget finns inga kända fall där investerare åtalat regeringar för förlorade intäkter till följd av beslut fattade i kölvattnet av corona. Rikard Allvin tror att publicitetsskadan kan vara för stor för att företag ska vilja utsätta sitt varumärke för det.
– Det finns vissa företag som struntar i det för att de finns inom sektorer som redan innan är diskutabla, men för många investerare så är det inte aktuellt på grund av publicitetssmällen mot det egna företaget eller namnet.
– Men man vet inte. Det man har sett i mycket högre utsträckning de senaste åren är att frågan om vem som vinner inte är lika viktig. Företag har börjat använda klagobreven där man hotar med stämning och det är egentligen ett större problem. De vinner i allt färre fall, men stämningarna ökar vilket visar att företagen har andra motiv med att stämma än att vinna. Många fall förlikas innan det går till domstol, stater hittar olika sätt att tillgodose investerarna för att inte riskera att bli stämda, och allt det här sker vid sidan om rättsväsendet. Jag tror att det är farlig att bara titta på siffrorna och se hur många fall stat eller investerare vinner. För även i de fall där staten vinner så är det en kostsam process, både i pengar och tid, säger Rikard Allvin.
Även Pia Eberhardt ser samma utveckling och problembild.
– De här hoten om stämning, och de faktiska rättegångarna påverkar stater. Inte bara direkt de stater som drabbas, utan även andra länder förhåller sig till risken och agerar därefter. Vi känner till 1000 mål, på grund av dålig transparens så vet vi att det faktiska numret av rättsprocesser är mycket högre, av de som hunnits avgöras vinner staten en tredjedel, investerarna en tredjedel och en tredjedel nås en uppgörelse parterna emellan. Förlikningarna vet vi väldigt lite om, men jag skulle vilja påstå att vid förlikning så får alltid investeraren någonting. Den politiska verktyget det här stämningarna har kommit att bli är lika viktigt, om inte viktigare, än vem som vinner.
Följ Dagens Arena på Facebook och Twitter, och prenumerera på vårt nyhetsbrev för att ta del av granskande journalistik, nyheter, opinion och fördjupning.
