Juristerna tar makten

Vi kan inte stå handfallna inför juristernas maktanspråk. Det är dags att vakna. Vi behöver lära oss mer om relationen mellan demokrati och juridik.

Juristerna är på offensiven, även i politiken. I Stockholm har domstolar underkänt flera stora infrastrukturprojekt. Lagprövningar verkar ha ökande betydelse och EU-domstolens anspråk växer. Man talar om en “juridifiering” av samhället.

I många länder är juridiken en naturlig politisk fråga. Men i Sverige är diskussionerna fortfarande valhänta. Rättsfilosofi har låg karriärstatus bland jurister. Kunskapen ligger lågt.

Frågan om Sverige behöver en särskild grundlagsdomstol brukar visserligen utlösa passionerade gräl, men de når sällan längre än så. Det är inte så konstigt.

I början av 1900-talet sopades naturrättsliga föreställningar, med all rätt, ut från universiteten som metafysik. Det moderna Sveriges första starka generation – Tage Erlander, Herbert Tingsten, Alva Myrdal och andra – tog djupa intryck. Riksdagens makt blev tämligen oinskränkt. Folkstyret uppfattades som okomplicerat.

I dag är läget annorlunda. Det har olika orsaker. Rättighetsrevolutionen har gett minoriteter helt ny styrka. Men den innebär en ofrånkomlig “juridifiering”, eftersom den vilar på konventioner och lagar.

Lika stor betydelse har den europeiska integrationen. Både Europakonventionen och EU-rätten står över svensk lag. Konventionen har getts status av författning i svensk domstolspraxis.

Genom att underkänna Datalagringsdirektivet, eftersom det bröt mot EU:s Stadga för grundläggande rättigheter, klev EU-domstolen för första gången fram som fullfjädrad konstitutionell domstol. Eftersom stadgan är både progressiv och omfattande, med bland annat olika sociala rättigheter, kan konsekvenserna bli oväntade.

Det är alltså dags att vakna. Vi behöver lära oss mer om relationen mellan demokrati och juridik.

Man kan börja med att läsa en artikel i Svensk Juristtidning (1/2015) där Carl Josefsson skriver både bildande och polemiskt. Han var för snart 25 år sedan en av initiativtagarna till Magasinet Arena och är nu hovrättsråd. I artikeln påpekar han att idén om en svensk grundlagsdomstol är överspelad. Den skulle ju i varje fall bli underordnad de europeiska som redan finns, och är skarpt kritisk mot juristernas nyaktivistiska självhävdelse. Men han vill ha en diskussion för att mejsla fram en “övergripande förståelse” för vilket uppdrag och syfte domstolarnas författningsförsvar ska bäddas in i.

Josefsson hänvisar till den tyska rättsfilosofen Jürgen Habermas, som menar att domstolarnas roll inte är att bevaka politikens gränser (den liberala traditionen) utan att möjliggöra demokratin genom att vidga dess förutsättningar. För Habermas behöver konstitutionell rätt inte utgå från gamla naturrättsliga fantasier om orubbliga värden, men på normer som man enats om i de demokratiska offentligheterna – och som därför kan förändras.

Juridiken står alltså inte över demokratin, men bör vara nedsänkt i de kaskader av debatter, gräl och pladder vi uppfattar som demokratins livsnerver.

Carl Josefssons viktigaste slutsats är att EU-domstolens nya konstitutionella anspråk gör demokratiseringen av EU till en akut fråga. Annars kan domstolen, med Habermas ord, börja uppfatta sig som “regent i en omyndig tronföljares ställe”.

Rättsstaten, domstolarna och demokratin är sammantvinnade. Är det den slutsatsen som ställer den svenska politiken lite handfallen? Vad ska man göra? Hur ska man se på EU-domstolen? Hur kan juristernas maktanspråk bemötas utan att barnet åker ut med badvattnet?

I ett läge då etnonationalism och konservatism har medvind närmar sig både Europadomstolen och EU-domstolen avgörande tester. Kommer de hålla som friheternas försvar?

Josefsson antyder pessimism och pekar på hur Europadomstolen förra året godkände det franska förbudet mot heltäckande slöja på offentlig plats. Utifrån en “tillsammanstanke” ansåg de att kvinnorna måste anpassa sig till andras, det vill säga majoritetens, rättigheter.

Författningar och domstolar är arenor där filosofiska, rättsliga och politiska värderingar möts i ständig konflikt. Det är dags att börja engagera sig. Hur många har ens läst Europakonventionen eller Lissabonfördragets Stadga om de grundläggande rättigheterna?

De bör användas som verktyg för rättighetsaktivister – inte för olika juristers trånga samhällssyn.