Ska den som inte har rätt att vistas i ett land även vara rättslös i andra avseenden? I takt med att attityden mot irreguljära migranter hårdnar runtom i Europa ställs denna fråga på sin spets. Genom att neka irreguljära migranter rätt till sjukvård, rätt till utbildning för sina barn och rätt till skydd mot utnyttjande från oseriösa arbetsgivare ska deras tillvaro försvåras till den grad att de självmant väljer att lämna landet.
Rättsligt kan detta vid en första anblick tyckas rimlig. Varför ska den som inte har rätt att vistas i ett land komma i åtnjutande av den samhällsservice och det rättsliga skydd som detta land erbjuder sina medborgare och andra som vistas legalt i landet?
Ett område där irreguljära migranters rättigheter ifrågasätts är på arbetsmarknaden. I de flesta länder, däribland Sverige, är det förbjudet såväl att anställa en person som saknar arbetstillstånd som att arbeta utan ett sådant tillstånd. I flera länder har man som en följd av detta kommit fram till att det därför inte kan finnas något anställningsavtal dem emellan, vilket i sin tur leder till att irreguljära migranter inte kan räkna med staten eller domstolarnas hjälp om de hamnar i konflikt med sin arbetsgivare. Arbetsrätten gäller helt enkelt inte den som saknar arbetstillstånd.
Problemet med detta resonemang är att det får konsekvensen att den arbetsgivare som bryter mot ett regelverk – migrationsrättens bestämmelser om arbetstillstånd, får rätt att utan sanktioner bryta mot ett annat – arbetsrätten. Ogiltigheten drabbar dessutom bara den svagare av de två parterna, den irreguljära migranten. För arbetsgivaren innebär den istället en fördel, då denne i sådana fall slipper oroa sig för konsekvenserna av brott mot till exempel arbetsmiljö- och arbetstidsregler.
I Sverige har denna fråga aldrig ställts på sin spets i domstol. Det var därför bra att regeringen, i samband med att implementeringen av EU:s direktiv om sanktioner mot arbetsgivare som anställer personer utan arbetstillstånd ändå skulle utredas, även gav utredaren, Sten Heckscher, i uppgift att undersöka om svensk arbetsrätt är tillämplig även på arbetstagare utan arbetstillstånd.
I betänkandet (SOU 2010:63), som nu är ute på remiss, konstaterar Heckscher klokt nog att den arbetsrättsliga skyddslagstiftningens tillämplighet ska bedömas självständigt, och att avtalens eventuella ogiltighet därför saknar praktisk betydelse. Han konstaterar att åtminstone semesterlagen, arbetstidslagen och arbetsmiljölagen är tillämpliga på arbetstagare som saknar arbetstillstånd samt att arbetsgivare som har kollektivavtal är skyldiga att tillämpa dessa även på papperslösa. Vidare föreslår han, i enlighet med EU-direktivet, en särskild lag om rätten till lön, vilken ska presumeras vara i höjd med kollektivavtalet i branschen.
Men på två områden är utredningen helt tyst: fackliga rättigheter och diskriminering. I båda fallen är tystnaden anmärkningsvärd. I det första fallet är den internationella rätten tydlig. FN:s arbetsmarknadsorgan ILO har flera gånger fällt länder som förvägrat irreguljära migranter fackliga rättigheter.
Att diskrimineringslagstiftningen inte behandlas i utredningen är även det anmärkningsvärt, då den skyddsvärda gruppen uteslutande består av människor vars etniska ursprung avviker från majoritetsbefolkningens. En uppmärksammad studie av migrantarbetare i hushållssektorn av docenten Anna Gavanas vid Institutet för framtidsstudier visar dessutom att kvinnliga migrantarbetare löper stor risk att utsättas för sexuella trakasserier.
Sten Heckschers utredning ska givetvis inte läsas motsatsvis. Att de ovan nämnda rättigheterna inte finns med i hans uppräkning innebär – med en formulering som bara jurister kan älska – inte att en domstol är förhindrad att komma till slutsatsen att även arbetstagare utan arbetstillstånd har fackliga rättigheter eller inte får diskrimineras på grund av sitt kön eller etniska ursprung. Men det minskar chansen. Dessutom inbjuder det arbetsgivare eller deras ombud att i tidigare skeden av processen göra den invändningen.
Lyckligtvis är detta inte svårt att rätta till. Regeringen kan, i den proposition den ändå måste lägga fram för att genomföra det nämnda EU-direktivet, konstatera att den gör bedömningen att arbetstagare utan arbetstillstånd har fackliga rättigheter och inte får diskrimineras. Riksdagen kan sedan instämma i det. Sådana förarbetsuttalanden väger tungt i det svenska rättssystemet.
EU:s sanktionsdirektiv har, delvis med rätta, kritiserats för att vara ett repressivt instrument. Men då direktivets repressiva bestämmelser, med undantag för ett krav på registrering av alla icke-EU-medborgare som arbetar i Sverige, inte går längre än nu gällande svensk lagstiftning kommer effekten av direktivets implementering bli att papperslösa arbetstagares rättsliga ställning stärks. Inte minst viktig är den bestämmelse som säger att uppdragsgivare som anlitar underentreprenörer som har anställda utan arbetstillstånd kan bli solidariskt ansvariga för bland annat löner. Då papperslösa arbetstagare som regel anställs av mer eller mindre skumma företag där det ofta inte finns några pengar att hämta vid en tvist kan detta bli en viktig bestämmelse. Det är dessutom första gången denna typ av solidariskt ansvar införs i Sverige.
Rätten till drägliga arbetsvillkor får inte förvanskas till ett instrument i gränskontrollmyndigheternas arsenal. En persons migrationsrättsliga status får aldrig vara det som ensamt definierar vem hon är och vilka rättigheter hon har.
Samuel Engblom, TCO-jurist
Följ Dagens Arena på Facebook och Twitter, och prenumerera på vårt nyhetsbrev för att ta del av granskande journalistik, nyheter, opinion och fördjupning.
